一个山水小镇的前世今生

[20] 我国宪法第46条规定，中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。

[⑧] 依据陈峰博士的文献梳理，笔者将这三个核心概念的关系提炼为：主权的绝对性容易导致工人阶级的形成与抗争的激进，主权的相对性容易阻止工人阶级的形成并使得工人的抗争较为温和，或者说，主权绝对会激发工人的政治权利，主权相对会促进工人的经济权利。所谓核心概念内部次一级概念间关系的认知扩展，就是指在对某一核心概念做出类型划分的基础上，对划分所得的次一级概念之间的关系做出相应的学理认知与关系判断，以丰富或加深对该核心概念内涵的解释，这里仅以主权概念为例略加说明。

在寻找自己的主权源泉的过程中，清代士大夫恰恰是通过恢复朝贡体系的视野来重构中国的历史基础，这个基础不在中国本身，而在广阔的世界关系之中。这种扩展依然可以分为两种路向，即价值性的哲学路向与实证性的分类学路向。事实上，关于中国政体研究新范式的形成不仅对于建构如陈端洪博士所提出的法权结构理论具有推动作用，而且对于解释具体的中国宪法问题也具有提供理论分析框架的重大意义。进入专题： 中国宪法 问题域 学术逻辑 。在知识与思想关系之间，知识往往是某种思想运用的结果，所以知识与思想的关系可比附为目的与手段的关系，这样，两者之间就不是彼此竞争关系，而是知识能够证成或证伪某种思想的妥当性与解释力，即思想被证成或证伪。

如对这些问题加以审视，可以认为学术逻辑链条的断裂与跨越是导致问题的主因。在中国宪法的制度现实中，一个极为明显的事实是政治主权系统在发挥着主导作用，并由此也带来了法治与政治的高度紧张，这种制度现实不仅证明了研究中国主权或制宪权的合理性，而且也在提示研究中国主权或制宪权的必要性与紧迫性。有鉴于此，全国人大常委会决定修改现行行诉法，使之适应建设法治中国和平安中国的需要。

现行行诉法还存在其他需要修改、完善的规范、制度，但笔者认为，以上五方面的规范、制度应该成为这次行诉法修改的重点。[3]参见 《修正案》第14条。当然，实行中级法院管辖第一审行政案件的方案，有人会担心这可能给诉讼当事人带来不便。我国在建立行政诉讼制度时，学界和实务界均曾展开过采用两种模式中何种模式之争。

在一般情况下，非诉执行申请人应仅为行政机关。其三，明确将部分抽象行政行为纳入了行政诉讼附带审的范围，即行政相对人今后在对具体行政行为起诉时，可一并请求法院对规章以外的规范性文件进行审查。

如果我们的法律只排除行政机关、社会团体和个人的干涉，而为其他方面的干预仍留下一个口了，那即使行政审判体制改变了，地方干预的问题仍不能完全解决。法院受理了行政机关的非诉执行申请后怎么办，是直接执行，还是先审查后执行，如果审查，是依行政审判中对具体行政行为的审查强度对之进行实质审，还是仅对申请者的资格和申请材料是否完备进行形式审，或者是选择介于二者强度之间的中度审。引发这些争议的行为均不是具体行政行为，但也不是平等主体之间的民事行为。笔者认为，现在摆在我们面前的这个《修正案》大体上是符合人们预期的，在不少问题上有一定突破，有一定亮点。

[13]笔者多年来一直鼓吹这种方案。因为行政诉讼除了对行政机关违法行政的监督功能和对行政相对人的救济功能外，行政诉讼毕竟仍然是一种诉讼，诉讼的一项基本功能即是解决争议。其三，有利于降低司法成本：没有两套法院系统，可减少开支，还可为当事人减少管辖争议（普通法院和行政法院都主张管辖或二者都推诿管辖）的麻烦。这样看来，《修正案》并没有进步反而退步了。

这是为什么呢？是制度设计本身存在问题，还是制度运作外部条件存在问题，如政治体制、司法体制、行政管理体制存在问题？恐怕两种因素都存在。其二，拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留。

当然，解决法院判决执行难的问题不能仅从强制执行措施上找出路，而必须同时推进政治体制改革和司法体制改革，解决执行的大环境问题。第二，整个系统仍在人民法院体系内，性质上属于专门人民法院，故无须修改现行宪法和组织法。

因此，笔者虽然主张废除调解、协调禁区，但也反对在行政诉讼中无限制实行调解、协调。其实，这种担心是完全不必要的，因为今后中级法院集中管辖一审行政案件，可设置多个巡回审判庭。为此，应将现行行诉法第3条第1款的规定：人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉修改为人民法院依法对行政案件独立行使审判权，只服从法律。[5]遍查各国行政诉讼法或行政程序法，尚未发现哪个国家或地区以正面清单的形式规定行政诉讼的受案范围。最高人民法院为实际的最高行政法院。一般认为，普通法院模式之利有三：其一，独立性强：至少在形式上不像法国行政法院，从属于行政系。

因此，我们今天《修正案》规定受案范围的方式完全没有必要沿袭现行行诉法的正面清单和负面清单结合的方式，而应只列负面清单，即允许人民法院受理除负面清单排除事项以外的所有行政争议[5] 另外，《修正案》在受案范围一章中规定行政相对人今后在对具体行政行为起诉时，可一并请求法院对规章以外的规范性文件进行审查，即人民法院今后可对规章以外的规范性文件进行 附带审。1999年最高人民法院审判委员会通过的关于执行行诉法若干问题的司法解释就非诉执行做出了10条解释。

第三，可为今后的整个司法体制改革探路。与此同时，这次行诉法修改还应根据中共十八届三中全会的决定，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，以保证法院不因人、财、物受制于地方当局而难于依法独立行使审判权。

将各级党委及其政法委、各级政府的权力都关进制度的笼子里，从而保证各级人民法院能够根据宪法和组织法独立行使审判权。这次全国人大常委会开始对《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案》）进行初审。

来源：《法学》2014年第3期 进入 姜明安 的专栏 进入专题： 行政诉讼法 。此外，现行行诉法和《修正案》均将行政诉讼客体限于具体行政行为，这在很大程度上限制了行政诉讼的在受案范围，使得下列几类行政争议难于进入法院获得司法救济：（一）因行政合同、行政协议（如BOT、国有土地有偿出让合同、政府购买服务合同、政府与公共企事业单位签订的公共服务提供合同等）的签订、履行、解除引发的行政争议。但到目前，我国这种行政诉讼体制模式已经运作20多年了，实际效果却并不尽如人意。对于这种规范性文件，如果采一并诉的方式，只有当商店购买商品后出售商品被行政机关发现其商品包装箱上的英文字体大于中文字体并对之科处罚款时，商店方可对该规范性文件起诉。

[27]见现行行诉法第66条。[23] 这次全国人大常委会审议的《修正案》对调解做出了较现行行诉法不完全相同的规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。

而现在我国的国情与上世纪九十年代的国情已大不一样：行政诉讼制度在我国已运作20多年，今天的行政法官不仅法律素质大为提高（很多行政法官已具有法律硕士、法学硕士或法学博士的学历），而且有丰富的行政审判实践经验。鉴于我国法院裁判执行难，行政裁判执行更难的现实，笔者认为，这次行诉法修改对行政机关的强制执行力度还可适当加大，似可再增加两项措施：其一，行政机关对法院行政赔偿、补偿判决或要求归还罚款、给付款额的裁判拒不履行的，可查封、扣押与其履行公务没有直接联系的财产（如疗养院、休养所、培训设施、超标准建设的办公用房、超标准购买的车辆等），并可予以拍卖。

本文从行政诉讼受案范围、行政审判体制与管辖、法院对规范性文件的审查与适用、行政案件审理中的调解与协调以及行政裁判的执行与非诉执行五个方面探讨现行行诉法的主要缺陷和问题，以及日前全国人大常委会审议的行诉法修正案草案仍存在的不足，在此基础上提出进一步修改、完善行诉法的建议和阐述提出这些建议的根据、理由。另外，现在我们修法的目的是要扩大行政诉讼范围，而不存在当年立法时害怕过多行政案件一下子湧入法院，法院承受不了的担心。

如果此次行政法院脱离行政区划运作顺利，转型成功，今后，我们整个人民法院的体制即可实现中共十八届三中全会决定所要求的，全面建立起与行政区划分离的司法管辖制度。鉴于实践中出现的这种情况。去年岁末，行诉法修改终于提上了第十二届全国人大常委会第六次会议的议程。笔者之所以青睐这一方案，其缘由有五：第一，区县级法院审理涉及所在区县级政府及其部门（如公安、财政、国土、教育等部门）的案件特别难于摆脱地方干预，难于公正。

行诉法增设这个条款非常重要。[8]法院如何认定规章及其他规范性文件合法有效，必然要附带审。

后一种意见的根据主要有四：其一，行政诉讼是人民法院对具体行政行为合法性的审查，具体行政行为是否合法不存在调解的余地。但是，由于行诉法制定之时，我国市场经济体制尚未正式确立，法治和人权尚未入宪。

就行政诉讼而言，现行行诉法赋予法规（本文以下所使用法规，均包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例）、规章和其他规范性文件的地位是这样的：（一）人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起异议的诉讼。行政诉讼不仅涉及当事人利益，而且涉及国家和社会公益，如果一味强调协调或调解，就有可能牺牲国家和社会公益，牺牲法治。